試用期在實務認定是什麼?實務上認可試用期最多為幾個月？試用期滿前，雇主如果要終止雙邊試用期間雇傭契約，是否仍應遵守勞基法第11條、第12條所定事由?是否要符合解僱最後手段性原則的要求，才可以提前終止雙方試用期間僱傭契約關係?

一、試用期法律上性質-附保留終止權的約定：

最高法院判決認為，試用期間，是勞雇雙方同意在進入長期正式關係前，嵌入一段彼此觀察猶豫期間，站在雇主角度來說，讓雇主可以藉由這段期間觀察勞工的工作態度、性格、技術、能力等有關工作特質，並且藉此決定是否在試用期間後繼續僱用勞工；從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，透過試用期間的安排，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性的勞動關係。

雇主在試用期間內觀察該求職者關於業務之的能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，以補足面試選考過程中無法即時確認勞工適格性的缺陷，勞雇間勞動契約的效力雖然從試用期間開始時即已發生，但雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱。因此，實務上認為試用期是附保留終止權的約定，也就是說保留試用期間可以評價勞工的職務適格性及能力，作為試用期滿後雇主是否繼續維持僱傭契約的考量。

二、法院實務認可試用期間之合理範圍：

法院認為，勞基法並沒有針對試用期間或試用契約明文規範，勞雇雙方本可基於締約自由原則自行議定試用期間，但試用期間不宜漫無限制，應該以是否足夠審認勞工是否具備勝任工作能力必要範圍內為限，因此，認為3至6個月試用期間應屬合理範圍。

實務上，也有對於銀行分行經理，認為分行經理是否適任，必需判斷自身業務招攬能力，還有包含分行員工及制度的管理、營運效能及獲利能力的提升，此外，雇主也說明需要依據存款、放款、手收、利差、淨利去作指標考核，並且考驗分行經理管理能力，因此，法院認為，要觀察這樣的能力， 6個月試用期間，應屬合理、適當。

三、試用期滿前，雇主終止勞動契約是否須遵守勞基法相當事由：

多數法院實務認為，試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查的結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（評估、試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上亦無給付資遣費相關規定的適用。

再者，試用契約的本質是勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現勞工有不適合工作之情，或勞工於試用期間發現企業環境不適合其個人或與其期待不符者，勞雇雙方於未具備勞基法規定的法定終止要件情形下，可以任意終止勞動契約。如果認為雇主仍應有勞基法第11、12條的法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，也與該試用契約之本質不符。

因此，從試用契約的目的、本質以及經濟目的，在於使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大彈性空間，可以所試用的員工不適合為由，行使其所保留的終止權。

四、本文結論與建議： 

雖然在試用期間，實務對於雇主以勞工「不能勝任」工作為由解僱試用勞工時，不必要求到確實不能勝任的程度，是採取較為寬鬆的認定標準，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作的程度，然而，建議上，雇主仍然需要建立合適的工作表現評估制度，並且仍然可就表現不佳情形先以輔導改進、漸進方式而採取解僱以外的作為方式，最後再依據觀察試用期間的考核情形或勤務狀態，做出繼續雇用該勞工是否適當的判斷與決定。

※重要提醒：

本文係依據當時有效之法律及相關實務見解做成，法律可能增刪修減，實務見解亦有可能改變或不再適用，且各案事實存有差異，故本文僅供參考，不得作為解釋之依據；如個人有法律問題，建議仍應依據各案具體事實，向專業律師諮詢。