小楊幾年前創立自己的服飾品牌，事業有成，在網路上獲得廣大迴響，但最近有一個網紅突發奇想，改造小楊公司的產品，發展出自己的周邊商品，在周邊商品上更保留小楊公司的商標，小楊因此提起商標權侵權訴訟，但這名網紅卻在訴訟中主張這是「戲謔仿作」，並未構成商標侵權，請問什麼是戲謔仿作？網紅如此主張，是否會勝訴？

所謂的「戲謔仿作」指的是以某種詼諧幽默的方式模仿他人商標或著作權，大多會主張雖然構成商標或著作權侵權要件，但因構成戲謔仿作，可被認定其使用商標或著作的行為屬於「合理使用」，並未侵害商標權或著作權，為自己免除民事或刑事責任。

其中商標法中的戲謔仿作，並未明文規定在法條，但從法院判決可得知，目前法院已經肯認商標法中有「戲謔仿作」的概念存在，但要件依舊要回歸商標法條文本身認定，商標法相當注重「是否以他人商標作為表彰自己商品或服務來源的標識」、「使用商標的行為是否造成相關消費者混淆誤認」。

因此，使用的方式如果只是戲謔詼諧的言論表達，而非搭他人商標的便車，藉此表彰自己的商品或服務來源的標識，將不構成「商標使用」，可被認定並未侵權。但當構成商標使用，需再進一步判斷「是否造成相關消費者混淆誤認」，如果不造成相關消費者混淆誤認，也不會被認定侵害商標權（參照智慧財產法院 108 年度民商上字第5號民事判決）。又因允許戲謔仿作的存在是對於言論自由的尊重，同時也必須審酌「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」之間是否平衡，將戲謔仿作的言論表達自由一併考量進去（參照智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 63 號刑事判決），此時商標使用方式以及使用結果等因素將會是衡量的關鍵。

本例中，因「舉證之所在，敗訴之所在」，關鍵在於「舉證責任」，如果這名網紅無法成功舉證，小楊公司將有相當大的機率勝訴。這名網紅既然主張是「戲謔仿作」，必須由這名網紅負起舉證責任，網紅必須證明其周邊商品只是為了「戲謔」的娛樂性質，屬於言論表達自由的一環，並非真的使用小楊公司商標，也必須證明縱使法院認為網紅構成「使用商標」行為，網紅的周邊商品也未讓相關消費者混淆誤認，證明消費者看到網紅的周邊商品確實知道是詼諧幽默的創作，並無混淆商標來源的標識。

※重要提醒：

本文係依據當時有效之法律及相關實務見解做成，法律可能增刪修減，實務見解亦有可能改變或不再適用，且各案事實存有差異，故本文僅供參考，不得作為解釋之依據；如個人有法律問題，建議仍應依據各案具體事實，向專業律師諮詢。