出軌切結書有效嗎？－林正椈律師

林正椈律師
婚姻家事
夫妻

配偶的「出軌」行為，通姦罪除罪化之後，除了可能構成法院判決離婚事由，以及控告侵害配偶權損害賠償請求權之外，如果思考之後，為了小孩、為了家庭的完整，暫時不想走上離婚一途，該怎麼處理好呢？！

實務上，常見的方式是要求出軌、外遇的配偶簽訂一個「出軌切結書」，也就是讓外遇的配偶承諾不再外遇、出軌，若是違反，就要給付一筆違約金給另一半，作為避免再出軌的法律上方法，然而，這樣的切結書內容究竟會不會因為違反公序良俗而無效？

基於「契約自由原則」，出軌切結書的內容並不會一律被認定違反公序良俗而無效，而且，通常出軌切結書的約定目的係在維持婚姻生活的完滿，目的正當，並不會因此被認定違反公序良俗而無效。

不過，出軌切結書的約定內容要注意以下幾點：

（一）可以先在切結書內約定就之前已經出軌行為的處罰條款，例如，可以就與外遇對象在哪一段時期的出軌行為，給付多少數額之金錢賠償作為精神慰撫金等，一方面可以作為日後區別再出軌的「新事實」，二方面可以作為日後萬一要提出離婚的有利證據之一，而將之定性為「精神慰撫金」的損害賠償數額，可以避免日後萬一離婚而被列入婚後財產分配的財產項目之一。

（二）對於再出軌的「行為」，要規範具體，且不以發生性行為為必要，而是把所有超出一般正常男女社交行為之外的行為均包括其內，像是牽手、親吻、摟抱、單獨外出等超出正常男女社交行為都列為「出軌」、「外遇」的行為，而且是要按次（出軌、外遇次數）來給付違約的損害賠償金額。

（三）至於，違反的損害賠償金額該如何約定，要視個案的情況，像是身份地位、工作事業收入等來衡酌，一但進入訴訟之後，法官也會視具體個案狀況，來審酌違約金是否有約定過高而需要酌減的情形。通常法官會審酌一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害等情形作為是否酌減違約金的考量因素。

（四）另外，出軌切結書的內容應要避免約定，若是再出軌就失去孩子的監護權或是不能看小孩等內容，因為這樣的內容沒有顧及未成年子女的最佳利益，法官並不會受此約定的拘束，而且這樣的約定內容就很有可能被認定違反公序良俗而無效。

出軌切結書基於契約自由原則，固然可以透過違約金賠償，作為懲罰出軌配偶、暫時維繫夫妻婚姻生活法律手段之一，然而，「法律」是最低的道德標準，婚姻生活最後的一道防線。婚姻生活能否完滿、夫妻關係能否親密，還是需要生活中實際經營才是最實在的，千萬不能只靠法律或是一紙切結書啊！