阿明的公司是某個知名品牌的商標權人，近日發現公司商標的文字，被A公司作為關鍵字廣告使用，阿明已經寄出存證信函給A公司，A公司卻置之不理，阿明便前來諮詢律師，想知道除了可以對A公司提告之外，能否一併對搜尋引擎平台提告，請求損害賠償？

關鍵字廣告的使用一般會涉及兩種法律，分別為商標法與公平交易法，此議題在法院判決早已有討論（參照智慧財產法院102年度民商上字第8號判決、最高法院105年度台上字第81號民事判決）。

首先，「是否侵害商標權」，法院判決的重點在於關鍵字廣告是否構成「商標的使用」導致「消費者有混淆誤認之虞」。所謂「商標的使用」，必須符合「使用人基於行銷商品或服務的目的使用」、「需有使用商標的行為」以及「需足以使相關消費者認識其為商標」三個要件。本例當A公司使用阿明公司的商標文字作為關鍵字廣告時，破壞商標識別性的功能時，將會構成商標的使用。但搜尋引擎平台實際上只是設定指令連結、銷售關鍵字給A公司，輸入關鍵字的既非平台也不是A公司，唯有在消費者輸入該關鍵字後，搜尋結果頁面才會出現業者的網站，平台並未積極展示商標，較難被認為屬於「商標的使用」。

又當輸入關鍵字後，造成消費者誤認該廣告確實是阿明公司的網頁，形成「初始興趣混淆」，並不會影響商標識別的功能，因此不容易造成商標法上消費者混淆誤認的疑慮，而不會被認為侵害商標權。

接著，「是否違反公平交易法第25條」部分，需判斷是否構成「足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平行為」。所謂「足以影響交易秩序」，必須從可能影響的範圍判斷，例如受害人數、造成損害數量程度等，而「顯失公平的不公平競爭行為」，指的是攀附他人商譽、榨取他人努力成果等行為。因此，必須依據實際關鍵字廣告使用的狀況評估，本例中，若阿明公司的品牌是被消費者熟知的商標，當A公司使用阿明公司品牌的商標，確實有很大的可能構成攀附商譽、榨取阿明公司的努力成果，而平台銷售關鍵字廣告的行為，將被認定明顯幫助A公司進行公平交易法第25條的不公平競爭行為，而構成民法第185條第2項的共同侵權行為。

因此，關鍵字廣告的法律責任，除了購買關鍵字的業者以外，平台業者也可能需負起法律責任，特別在公平交易法，當影響層面較多、程度較高時，容易被認為構成不公平競爭行為，雖然平台業者未被課予額外的審查義務，但平台仍可能違反公平交易法，而被認定構成共同侵權行為，而需與業者共同負起損害賠償責任。

※重要提醒：

本文係依據當時有效之法律及相關實務見解做成，法律可能增刪修減，實務見解亦有可能改變或不再適用，且各案事實存有差異，故本文僅供參考，不得作為解釋之依據；如個人有法律問題，建議仍應依據各案具體事實，向專業律師諮詢。